Индивидуально продуманные внутренние документы общества
Если решение совета директоров принимается в соответствии с законным решением вышестоящего органа управления акционерного общества – общего собрания акционеров, это, безусловно, освобождает его членов от ответственности.
Не освобождает от ответственности, но поможет ее разделить включение в регламент работы совета директоров обязательного предварительного коллегиального мнения правления общества (коллегиального исполнительного органа) по каждому вопросу, выносимому на повестку дня.
Интересен институт распределения обязанностей между членами совета директоров. В Положение о совете директоров можно внести пункт о разграничении зон ответственности внутри совета. Так, если всю работу по подготовке материалов по вопросу контракта с компаниями в СНГ ведет и курирует конкретный член совета директоров, ему поручается провести экспертные исследования на заданную тему и представить их остальному составу совета. В суде такой раздел Положения, реализованный на практике, может обеспечить защиту тем членам совета директоров, которые проголосовали за решение, но именно исходя из представленных им в соответствии с внутренним распределением обязанностей сведений.
Несмотря на то что иск о привлечении к ответственности членов совета директоров предъявляется ко всему составу совета, при рассмотрении дела в суде требуется установить виновные действия каждого ответчика. На этом постулате может основываться личный подход члена совета директоров к выполнению своих обязанностей. При этом для защиты от ответственности в его распоряжении может быть несколько инструментов:
Служба советников, независимых от менеджмента и акционеров компании
Принятие решений с учетом заключений службы советников исключает возможность предъявления претензий по игнорированию факторов, важных для принятия решения. Если такие факторы не учел или не заметил эксперт, обвинять члена совета директоров, не являющегося специалистом в данной области, будет не в чем.
Так, в рамках одного иска к членам совета директоров, рассматриваемого в России, обсуждался вопрос о правильности определения дивидендов, выплачиваемых по акциям. При рассмотрении такого дела ответчикам весьма полезно было бы иметь предварительное экспертное заключение, содержащее прогноз оптимального размера дивидендов с учетом необходимости дальнейшего развития компании.
В Америке бум исков к директорам длится уже почти 40 лет, в Европе – около 20, а в России такие случаи пока единичные. На Западе иски могут быть предъявлены в том числе и по таким расплывчатым для российского суда основаниям, как плохое руководство, небрежность, неосмотрительность и т.п. Можно попытаться предъявить иски по таким основаниям и у нас, только вот выиграть их невозможно. Поэтому иски от иностранных акционеров российских компаний (ЮКОС, «ВымпелКом») были поданы в США.
В России небольшая, но громкая практика привлечения к ответственности менеджеров связана пока в основном с управлением разорившимися банками. В таких случаях руководители привлекаются к субсидиарной ответственности перед кредиторами в рамках процедур банкротства: РФГ-Банк – в ноябре 2005 года, «Вертикаль» и «Национальный» – в январе 2006 года, Агропромстройбанк – в мае 2006 года, «Диалог-Оптим» – в начале 2007 года (взысканная сумма по последнему делу превышает 1 млрд руб.). При этом действия, которые суд счел значимыми для причинения убытков обществу, были завершены в последние дни перед отзывом лицензии и были, что называется, слишком очевидными.
Тем не менее эксперты соглашаются, что риск субсидиарной ответственности в таких вопросах – это уже факт. Что же касается ответственности в рамках корпоративного законодательства, то по подобным делам громких побед у истцов и значительных взысканных сумм еще не было. Имеющаяся судебная практика показывает, что иски предъявляются ко всему составу совета директоров, а требования заявляются о солидарном взыскании убытков. При этом российские суды единодушны в том, что для привлечения к гражданско-правовой ответственности за убытки необходимо установить неправомерность и виновность действий членов совета директоров.
Стоит учесть, что одновременно с независимостью членов СД возрастает и их персональная ответственность*. И вопреки большинству мифов эта деятельность не только почетна, но и опасна. А значит, требует создания механизмов персональной юридической защиты.
Миф № 1. Непубличность компании защищает от ответственности
Принято считать, что предъявление претензий к членам совета директоров – удел публичной компании. На деле же иски предъявляются и к директорам непубличных компаний, имеющих не аффилированную между собой, разветвленную структуру акционеров, а также в ходе сделок слияния, реорганизации и т.п.
Следовательно, член совета директоров непубличной, но активной компании либо непубличной, но разнородной компании точно так же рискует быть привлеченным к ответственности, как и член совета директоров открытой значительному кругу акционеров и инвесторов компании.
Ст. 44 Закона об обществах с ограниченной ответственностью аналогична по своему содержанию соответствующим нормам Закона об акционерных обществах. Поэтому опасности, с которыми сталкиваются члены СД публичных компаний, угрожают также и членам совета директоров обществ с ограниченной ответственностью.
Миф № 2. Директива защищает от ответственности
Официальная директива формируется для голосования на совете директоров представителей государства. Нечто подобное в виде и в сфере частного капитала, когда член совета директоров представляет акционера – крупную компанию – и получает указания непосредственно от нее в виде поручения на голосование и т.п.
